أفتى المجلس الأعلى للفتوى والمظالم في فتواه رقم: 2014/0125 :حول مفهوم الزواج السري و حكمه وفقا لأقوال جميع المذاهب وقد ارتأينا في ركن الفتوى بالموقع نشره حرفيا موذالك من أجل الإستفادة والإطلاع وجاء في نص الفتوى:
الجـــــــــــــــواب:
الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله وآله وصحبه؛
وبعد: فإن هذا الاستفتاء ذو شقين: الشق الأول يتعلق بتعريف نكاح السر وهو النكاح المستسر به، وهل المراد بالاستسرار به: خلوه من إشهاد وهو رأي الشافعية والأحناف والصحيح عن أحمد وبه قال يحيى بن يحيى وابن رشد من المالكية؛ أو المراد: التواصي بكتمانه مع الإشهاد عليه وهو رأي جمهور المالكية.
قال ابن مايابى في نظم نوازل العلامة سيدي عبد الله بن الحاج إبراهيم العلوي:
موصى بكتمه على المرجح هو نكاحُ السر عند الأصبحــــي
ولو به شهد ملء المسجــد وفي المقدمات ما لم يشهـــــد
والشافعــي وأبــو حنيفـــــه يؤيـــدان القولــــة الضعيفــــــــه
وللمالكية طريقتان في تحديد الجهة التي يعتبر منها التواصي:
الطريقة الأولي: للباجي ورجحها القرافي، والبناني وترى أن العبرة بتواصي طرفي العقد بكتمه: الزوج والولي أو مع الزوجة ولو لم يوصوا الشهود، فالمنظور إليه هو الاستكتام ممن أمر بالإفشاء.
قال الباجي: “وكل نكاح استكتمه شهوده فهو من نكاح السر وإن كثر الشهود، رواه ابن حبيب وعمر عن مالك”. قال عيسى: “سمعت ابن القاسم في المسجد الجامع بمصر يقول: لو شهد عليه من الرجال ملء هذا المسجد ثم استكتموا كان نكاح سر”. قال أصبغ: “وهو الحق”.
وروى ابن مزين عن يحيى بن يحيى قال: “لا يكون نكاح السر إلا في مثل الذي وقع بعهد عمر بن الخطاب؛ رجل وامرأة، فأما أن يشهد فيه رجلان عدلان فصاعدا فهو نكاح حلال جائز وإن استكتم ذلك الشهود لأنه إذا علمه عدلان فصاعدا فليس بسر، وبه قال الشافعي”.
ووجه القول الأول أنه معقود على الكتمان الذي ينافي النكاح ويشابه التسبب إلى الزنا، وإن اتفق الزوجان والأولياء على الكتمان ولم يعلم بذلك الشهود فهو نكاح السر؛ قاله ابن حبيب ووجهه ما قدمناه .
وفي “المعونة”: «وإذاتواصوا بكتمان النكاح بطل العقد» .
وقال في الإشراف: «التراضي بكتمان النكاح يبطل العقد» .
الطريقة الثانية لابن عرفة ومن وافقه كالمواق والحطاب وترى أن العبرة بإيصاء الزوج الشهود بكتمه فالمدار على أن يكون الآمر هو الزوج والمأمور بالكتم الشهود. قال الدسوقي: “ابن عرفة : نكاح السر باطل والمشهور أنه ما أمر الشهود حين العقد بكتمه” .
قال الدردير: “والموصي بالكسر هو الزوج وحده أو مع زوجته الجديدة والموصى بالفتح هم الشهود خاصة” .
وقال عبد الباقي: “فنكاح السر ما أوصى زوج وحده أو مع زوجة جديدة حال العقد عليها أو قبله الشهود بكتمه”، ثم قال: “وقولي قبل العقد أو فيه احتراز عما لو أوصاهما بعده فليس بنكاح سر، وأمر الشهود بإشهاره وقيَّده أشهب بما إذا لم تكن له نية قبل العقد أو فيه وإنما طرأت بعده وإلا فارق لكن قال الحطاب: أي: استحسانًا لا وجوبًا” .
والمراد بقوله فارق… : أن من عقد دون استكتام وهو ينوي الإيصاء بالكتم بعده يطالب بمفارقة تلك الزوجة، وهل تجب هذه المفارقة أو تستحب؟ كلاهما محتمل، ورأي الحطاب حمل ذلك على الاستحباب. قال في التوضيح: “واختلف هل الأمر بذلك على قول أشهب استحباب وهو مذهب ابن رشد؟ أو وجوب وهو مذهب التونسي؟” .
قال العدوي: قال عج: “فهم من قوله بكتم شهود أنه لا يكون نكاح سر بإيصاء شاهد واحد بكتمه” بل يفهم مما تقدم أنه لو كثرت الشهود وأوصى بكتمه ما عدا شاهدين يفهم أنه لا يكون نكاح سر .
ثم قال في اعتبار إيصاء الشهود في سرية النكاح : “الحاصل أن نكاح السر هو ما أوصى فيه الزوج الشهود بكتمه إذا لم يكن الكتم خوفا من ظالم أو قاض وإلا فلا يضر وأن إيصاء الولي فقط أو الزوجة فقط أو هما الشهود دون الزوج لا يضر أيضا وكذا لو اتفق الزوجان والولي على الكتم دون إيصاء الشهود فلا يضر أيضا… فإذا علمت الذي قررناه يكون قول الباجي إن اتفق الزوجان والولي على كتمه ولم يعلموا البينة بذلك فهو نكاح سر ضعيفا “.
وحكى الحطاب عن ابن عرفة أنه قال : “ولو استكتم الولي والزوجة الشهود دون الزوج لم يؤثر شيئا” .
وقال الدسوقي ملخصا للطريقتين: “والحاصل أن في نكاح السر طريقتين طريقة الباجي وهي أن استكتام غير الشهود نكاح سر أيضا كما لو تواصى الزوجان والولي على كتمه ولم يوصوا الشهود بذلك ورجحها البدر القرافي وبن. وطريقة ابن عرفة ورجحها المواق وهي أن نكاح السر ما أوصي الشهود على كتمه أوصى غيرهم أيضا على كتمه أم لا، ولا بد أن يكون الموصي الزوج انضم له أيضا غيره كالزوجة أم لا” .
الشق الثاني يتعلق بحكم هذا النكاح والآثار المترتبة عليه:
وحكمه: المنع ما لم يكن من خوف ظالم أو ساحر وإلا فلا حرمة ولا فسخ ، ويترتب عليه:
1ـ لزوم الفسخ بطلاق لأنه مختلف فيه، إذا لم يحصل أمران: الدخول والطول.
وَاختلف في الطول هنا فقيل: ولادة ولدين أو ثلاثة أعوام، وقيل بما يحصل فيه الفشو .
2- معاقبة الزوجين، والشهود ما لم يعذروا بجهل الحكم.
نص علي ذلك فقهاء المالكية.
فال في المختصر:”وفسخ موصى وإن بكتم شهود من امرأة أو منزل أو أيام إن لم يدخل ويطل وعوقبا، والشهود”.
بل نص بَهْرَام في الشامل علي بُطْلَانه حيث قال:”وبطل على المعروف نكاح سر” .
3- وجوب التوبة من ارتكاب ما نهى الشرع عنه لأن حكم هذا النكاح المنع، فقد قال الباجي: “لا خلاف أن الاستسرار بالنكاح ممنوع لمشابهة الزنا الذي يتواطأ عليه سرا” . وأفاد الحطاب أن الحكم المراد .. هو المنع فقد قال:”وقول المصنف فسخ يدل بطريق الالتزام على أنه ممنوع قال ابن عبد السلام لا خلاف أعلمه في المنع منه”
والدليل على منعه وفساده:
1- ورود النهي عنه: فقد روى الطبراني وأبو نعيم عن أبي هريرة : «أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن نكاح السر» .
وقال عنه الهيثمي: “رواه الطبراني في الأوسط عن محمد بن عبد الصمد بن أبي الجراح، ولم يتكلم فيه أحد، وبقية رجاله ثقات” .
2- لزوم إعلان النكاح للحديث: «أعلنوا النكاح» .
قال المناوي في تفسير هذا الحديث:” أي: أظهروه إظهاراً للسرور وفرقاً بينه وبين غيره من المآدب، وهذا نهي عن نكاح السر” .
3- قول عمر: “هذا نكاح السر، ولا أجيزه، ولو كنت تقدمت فيه لرجمت” .
4- من جهة المعنى فإن السفاح لا يكون إلا سرا وخفاء فالواجب أن يكون الحلال بخلافه ولهذا كان فصل مابين الحلال والحرام الصوت والدف في النكاح .
وقال القاضي عبد الوهاب:”ولأن الزنا لما كان يقع مستسرًا مكتتمًا وجب أن يقع النكاح على خلافه وإلا كان ذريعة إلى إباحته، لأن كل من وجد مع امرأة ادّعى أنها زوجته وأن شهوده غيب، فوجب حسم الباب فيه” .
وقال الباجي: “… فيجب أن لا يجوز النكاح إلا على وجه يتميز من الزنا ولذلك شرع فيه ضرب من اللهو والوليمة لما في ذلك من الإعلان فيه” .
ثم قال: “ووجه ثان من الترجيح وهو أننا لا نشترط زيادة على إطلاق العقد في صحته وإنما نتقي إحداث صفة تشابه صفة الزنا وهي التواطؤ على الكتمان”.
وقال الكاساني: ” قال مَالِك : إن النكاح إنما يمتاز عن السفاح بالإعلان فإن الزنا يكون سرا فيجب أن يكون النكاح علانية وقد روي عن رسول الله – صلى الله عليه وسلم – أنه نهى عن نكاح السر والنهي عن السر يكون أمرا بالإعلان؛ لأن النهي عن الشيء أمر بضده” .
وخلاصة ما تقدم أن نكاح السر ممنوع باتفاق أهل المذاهب الأربعة، سواء اعتبرناه النكاح الخالي من إشهاد كما هو رأي الشافعية والأحناف والرواية الصحيحة عن أحمد،أو قلنا إنه النكاح الموصى حين العقد بكتمه كما يرى المالكية، ويلزم فسخه في المذهب إذا اطلع عليه قبل الدخول والطول، ولكن لا حد فيه، والنسب ثابت، ويعاقب الزوجان والشهود بالاجتهاد، فإن لم يطلع عليه حتى دخل وطال أقر الزوجان عليه.
والله المـــوفق.